（二）关于“保民义举”的解释

如上文分析，日本把琉球属民遇害作为其出兵台湾的唯一理由，所以把'旧本国属民等“与琉球难民等同起来，认为'旧本属民等”指的就是琉球难民，保民义举之民，也是指琉球船民，既然中国承认日本是保民义举，那么就是承认琉球是日本国之领土。笔者认为日本对于《北京专条》的解释十分荒谬。

首先，从史实的角度来说，1874年2月，日本在制定《台湾蕃地处分要略》的内部文件中，只提出兵是为了“报复杀害我藩属琉球人民之罪”，但很快认识到光提琉球国船民遇害而出兵的藉口站不住脚，同年4月5日天皇在给西乡从道的正式诏谕中，已将出兵的藉口改为明治六年（1873年）“我小田县下备中州浅口郡县民佐藤利八等漂流其地，衣类器财亦被掠夺。旧军在登陆台湾后的安民布告等，都是琉球漂民被杀与日小田县漂民被劫两案并提，以及以后日本给中国的照会、函件，也都是两案并提，闽浙总督、钦差大臣沈葆祯先后给西乡从道的复照，也是两案并驳。从中日双方谈判的情形来说，日方处于内外交困境地，急于了结争端，中国则以逸待劳，处于较主动的地位，而当时的谈判也是在平等的状况下进行的，因此，不可能在条约中竟然塞进中国一向反对的内容，而承认琉球国民是日本属民。所以从史料中分析可以认为条约中的”兹以台湾生番曾将日本国属民等妄为加害“中的'旧本属民”只能理解是小田县佐藤利八等4人。

其次，从国际法上的条约解释来说，日本对于《北京专条的解释也是不合法的。在19世纪，虽然国际社会还没有一个统一的条约解释公约，甚至关于条约解释的双边条约都很少，没有一个统一的条约解释规则，但这并不意味着缔约国可以对条约随意做出解释。罗马政治家西塞罗曾说“在约定中，应当注意的是人们的意思而不是语言。”从法理角度来看，有关契约的解释规则可以适用于条约之中，应为条约从本质上就是一种契约，只是制定它的主体不是个人而是国家而已。但这并不能否定条约具有契约性以及契约的解释规则在条约解释中的运用。早在1804年法国《拿破仑法典》第115条中写道“在条约应探求契约当事人的共同意思，而不是停留于字句的文字意思”，后来年《德国民法典》也同样赞成此观点除了从条约所具有的契约性分析外，从国际法发展史也可以看出条约解释应根据缔约者原意进行善意解释，如早在17世纪格老秀斯在其《战争与和平法》第卷中以整个第章论述解释问题，他的主导思想是“条约解释规则的目的和作用在于确定约定者的真意。'19世纪著名国际法学家费奥勒在其编撰国际法》一书写道”缔约各方均不得通过对一个条款进行某种解释以期取得不正当的利益。“”条约规定必须按最公平的意思来了解，并且必须总是这样予以了解，稗能产生某种有用的效果，并避免损害共同的国际法和缔约各方的公法。'综上所述，从法理角度来说，日本仅从条约表面文字单方曲解《北京专条》，歪曲清政府真实愿意并否定中国作为琉球宗主国之地位，从而达到独霸琉球的目的。其解释行为根本上违背了条约的契约性，完全背离了条约应尊重缔约国真实意愿这一法理基础，故日本的解释在法理上是站不住脚的，日本想通过曲解北京专条》来获得对琉球占领的合法性也是不可能的！

四、从国际法角度看《分岛改约》的法律效力

日本通过曲解《北京专条》采取了一系列吞并琉球的措施，进一步割断琉球与清政府的藩属关系，这迫使弱小的琉球向清政府求援。1876年12月，琉球国王以去伊平屋岛参拜为由派遣密使出访中国，会见浙闽总督和福建巡抚等地方官员，要求得到中国的帮助，总理衙门遂责令驻日公使何如璋进行交涉。1878年10月，何如璋致函日本外务省外务卿寺岛，严重抗议日本试图独吞琉球的做法，称欧美各国都承认琉球是清朝的属国，日清条约中第一条就规定两国应礼仪相待对方的属国，不予侵犯，而日本却禁止琉球向中国朝贡，这完全是无情无义之举。何如璋最后称，如果日本不履行条约义务，中国将公布日本对琉球的不义之举，诉诸“公法”，相信各国也不会漠不关心。同时何如璋还表示如若日本再向琉球派兵，则清政府也向琉球派军以维护琉球国之属国地位。最后何提出了从国际法的角度分析琉球法律地位的历史变迁中国的要求，维持琉球王国的旧制，并恢复对中国的朝贡体制。清政府如此强硬的立场完全出乎日本的意料，而此时欧洲列强也对日本的野心开始警惕起来。法国公使在访问日本时，与寺岛谈到关于琉球的归属问题时，质问日本是否已经决定将琉球变为日本的一个县，对此寺岛一口否认绝无此事。从上述事实可以看出，在欧洲列强和清政府的双重压力下，日本企图通过单方武力行动的决心越来越小，而此时清政府正好邀请美国前任总统格兰特作为调停人来解决琉球归属问题，这也正符合日本的利益，从而开始了日清琉球分治谈判。谈判从1880年3月到10月，中日双方各自都提出了自己的划分方案，日方主张将琉球一分为二北部归日本，南部归中国清政府主张一分为三北部日本，中部归琉球，南部归中国。可日本借助清政府与俄国在新疆问题上交恶，迫使清政府接受日本的“两分方案”。而清政府接收“两分方案”并不是为了取得琉球的领土，而是希望在自己取得的领土上重新扶持琉球建国，以便维持“藩属制度”。对于中日两国在没有得到琉球同意的情况下，通过谈判对琉球的领土进行瓜分的行为，无疑侵犯了琉球的主权。草约商定后由于清政府内部强烈反对，使得中日双方的这纸条约最终未被清政府批准，在日本在多次催促清廷换约未果后谈判宣告破裂。此后双方在琉球问题上再无达成任何协议。

以上史实简要解释了“分岛改约”的签约背景和经过。那么《分岛改约》在国际法上的效力如何它对琉球和钓鱼岛产生什么样的影响呢？

从条约的形式上来看，根据惠顿的《国际法原理》“盟约既商定画押，谁执准行之权，使必遵守，均听各国法律所定。若君权无之所限制者，则钦差所行之事或准或废，必以君命而定。”由于此条约没有得到清朝皇帝的最后批准，双方对于条约的换约没有成功，因此双方代表所签订的条约草案缺乏生效的形式要件，日本当然不能基于一个未生效的条约获得对琉球北部的主权。从条约的实质上来看，中日双方的“分岛改约”是瓜分琉球的行为，这种瓜分在国际法上应当是一种强迫割让行为。而有些学者认为“分岛改约”是对琉球的灭亡，笔者并不同意此观点。从条约谈判过程来看，无论是“两分方案”还是“三分方案”，清政府始终都没有将琉球国灭亡的目的，所以“分岛改约”本质上应当是对琉球的割让条约。而传统国际法上对于割让的规定是“割让的唯一形式是由让与国和取得国以条约成立协议，或者是在包括让与国与受让国在内的几个国家之间达成的协议”但“分岛改约”纯粹是日清两个国家间的协定，琉球自始至终都是被排除在外的，这样的分割条约是不符合国际法规定的，对琉球不能产生效力。

日本学者井上清曾对“分岛改约”评论说“1880年，日清两国代表所议定的分岛改约案，因清廷未予签订，日方便终止了以后的交涉，但这并不表明从那时起日本即可独占琉球全岛，日本政府也承认琉球问题仍待交涉的悬案。虽然此一交涉案因1894年的甲午战争而告终止。但是，琉球瓜分案的存在明白的证明了在1879年以前日本未曾占领过钓鱼台列屿，甚至没有整个琉球群岛的意思”井上清的观点反应了琉球交涉案对于钓鱼岛法律地位的影响，表明了日本对钓鱼岛“先占”说不攻自破，同时也反映出日本曾承认中国对于南部琉球所享有的主权。但是，这并不表明日本从1879到1945年这段期间对琉球的占领是完全无效的，因为近代国际法承认通过战争征服别国是取得领土的合法方式。奥本海国际法对征服取得领土作了详细的界定“在任何时期，仅仅征服本身并不当然使征服国成为被征服领土的主权者，即使这种通过征服得来的领土暂时处于征服者的统治之下，只有在征服者已经牢固地确立了征服之后，并且战争状态已经结束，然后正式兼并了该领土的时候，才是取得领土的一种方式”。而日本自年正式吞并琉球到年战败这段时间基本上确立了其在琉球的统治地位，因此在这段时期内，琉球是作为日本领土一部分存在的。