南海争端不适用《海洋法公约》_新闻台

　　有些国家一再强调，用联合国《海洋法公约》解决南海争端。《海洋法公约》果真是解决南海争端的首选吗？有人是真糊涂，有人是揣着明白装糊涂，有人则是在搅浑水，以至于在解决南海争端的国际法适用问题上存在着许多误区。我们有必要厘清这些误区，走出南海争端的法理迷途，否则就不可能坐在一起讲理、讲法、讲公平。

　　首先必须明确南海争端的核心是领土主权争端。联合国《海洋法公约》不是解决领土主权争端的法律，而是在双方主权明晰的情况下划分海域，即领海、毗连区、大陆架、专属经济区和明确各种海洋责任的国际公约。关于这点，《海洋法公约·序言》说得很清楚：“认识到有需要通过本公约,在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便利国际交通和促进海洋的和平用途,海洋资源的公平而有效的利用,海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。”笔者认为，有的国家企图利用《海洋法公约》的大陆架和专属经济区的概念，确认其对西沙群岛和南沙群岛拥有主权的行为，已经偷换、改变了《海洋法公约》的概念和性质。在目前情况下，只有确认了中国对南海诸岛的主权，才可能适用联合国《海洋法公约》划分毗连区、大陆架和专属经济区。

　　第二，在海域没划定之前，任何国家无权阻止渔民在传统渔场，哪怕是在有争议海域正常的作业和生产，除非进入了该国家的领海。任何无法可依、无条约可循的抓扣行为，均是不能被认可的提前管控行为，应予以制止。目前中国只与越南在北部湾完成了海上划界。我国渔民在别国被抓扣不能一概认为渔民不守规矩。海里的鱼群是没有国界的，逐鱼而追是基本的渔业常识。在很多情况下，“习惯”本身可以上升为法律，包括成为国际法的渊源。为此，联合国《海洋法公约》在保护渔民的生存权、发展权等等最基本人权方面的缺陷，是需要评估和修正的。

　　第三，彻底摒弃充满战争危机的“实际占有，有效控制”原则。在领土争端上，一些人觉得我们理亏，原因是我们不符合所谓的现行国际法获得领土的最重要原则——“实际占有，有效控制”。其实，这是别人将我们引进了圈套，致使一些人忘记了司法公正的最基本前提——“以事实为依据，以法律为准绳”。数十年来我们主张和平，可某些周边国家不顾我一再声明和抗议，抢占、强占、乃至巧取豪夺我大面积国土和海域，并堂而皇之地等待50年占有期期满而使占有合法化。如此说来，请问日本有资格要求北方四岛吗？其实，“实际占有，有效控制”原则在对某个国家不利的时候，该国家同样以各种理由弃用该原则。显然，这是鼓励霸权的“励战法则”，它不支持和平解决领土争端，必须予以摒弃。

　　第四，明确旧金山《对日和约》涉西沙群岛和南沙群岛条款违法性。不少学者认为，正是1951年旧金山《对日和约》对日本放弃对西沙群岛和南沙群岛一切权利后未明确接收方的规定，为后来的南海纠纷埋下了祸根。其实，该合约涉西沙和南沙群岛条款是违法的。因为中国政府早在1946年年底，已依照中、美、英三国1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》的精神，接收了西沙群岛和南沙群岛。有兴趣的人士可以翻阅上世纪80年代前大多数国家出版的世界地图和大百科全书，西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛和东沙群岛赫然在中国版图之内。这就是相关国家对旧金山《对日和约》违法性的最好的诠释。

　　诚然，我们还要面对南海诸岛主权“被”争端的现实。首先必须适用国际法中久经检验的公平、和平的领土确认原则，即发现原则、先占原则、禁止反言原则（不能出尔反尔）和时际法原则（根据事实发生时有效的法律来决定）。这些原则再次确权之后，才能适用联合国《海洋法公约》划分大陆架和专属经济区。这种适用法律的先后次序是必须明确的常识，这也是程序的正义。（孙小迎，广西社会科学院东南亚研究所研究员）