“红头文件”应能被起诉

　　中国政法大学副校长、中国法学会行政法学研究会副会长马怀德认为，法院不立案检察院应监督

　　【对话动机】

　　1990年10月1日，行政诉讼法实施，迄今已21年，行政诉讼法开启了“民可以告官”的时代，21年后，全国人大常委会法工委行政法室人士透露，全国人大已经启动对行政诉讼法的修改。

　　行政诉讼法实施21年，暴露出来的一些问题亟待解决，因为抽象行政行为不能起诉，各地五花八门的红头文件、会议纪要、实施意见通知等规范性文件“堂而皇之”侵犯公民、法人权益；原告起诉虽然符合法律规定，但鉴于各种法外因素，有时候难以立案；因为被告“官”的强势地位，司法部门还频频受权力干预。

　　【对话人物】

　　马怀德中国政法大学副校长，中国法学会行政法学研究会副会长。

　　具体行政行为可诉

　　行政诉讼法第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

　　“红头文件”不可诉

　　行政诉讼法第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……

　　法院不受理怎么办？

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十二条受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。

　　有些条款不适应时代

　　新京报：行政诉讼法实施21年，怎么评价这部法律？

　　马怀德：在监督行政机关依法行政，维护公民、法人和其他组织合法权益，特别是在防止行政机关违法行政，救济相对人受到行政行为侵犯的合法权益这方面发挥了很好的作用。

　　但任何一部法律经历了十年二十年，特别是经历了市场经济转型、社会转型的变革后，显然面临着修改完善的重任，有些条款不适应时代的变迁和社会的变化。但行政诉讼法本身的价值取向、主要的内容没有太大的问题。

　　新京报：21年前立法时很多人反对，有的公务员甚至说这部法实施的话工作就没法干了。

　　马怀德：这个也正常。在当时是一个全新的制度，行政机关之前是不受司法监督的，突然说民可以告官了，而且政府在诉讼中的有些义务还很具体和明确，有人觉得可能影响了行政机关工作的正常开展，影响了行政效率，损害了政府的威信，尤其是政府从面子上很难适应。

　　红头文件应该可以告

　　新京报：行政诉讼法规定了规范性文件不可诉，但现实中五花八门的规范性文件侵犯公民法人权益的现象很普遍，比如各种红头文件、会议纪要等。

　　马怀德：起草行政诉讼法时，考虑到诉讼对象如果不受任何限制不现实，所以用了一个很特别的概念叫具体行政行为，只有具体行政行为才可以被诉。具行行政行为以外的抽象行政行为，比如行政法规、部门规章、政府规章等不可诉，让基层法院或者中级法院去审查也不现实。

　　新京报：这些抽象行政行为如何监督呢？

　　马怀德：当时认为行政法规、规章和其他抽象行政行为是有其他监督途径的，比如人大可以监督、上级政府可以监督，可能会解决行政法规、规章违法不当的问题。

　　新京报：实际上，有不少规范性文件侵犯了公民权益。

　　马怀德：抽象行政行为特别是规章以下的规范性文件违法不当的现象比较普遍，造成的是一种普遍的损害，还鲜有监督，有人笑言人大的监督太远，上级政府监督太软，自我监督就更提不到了。解决抽象行政行为违法的问题显得更加急迫。

　　新京报：修改行政诉讼法有什么可行的办法来解决这些问题？

　　马怀德：行政诉讼法修改的研究几年前就启动了，多数人主张把抽象行政行为纳入受案范围，以遏制一些基层地方政府、一些部门利用抽象行政行为损害相对人权益的情形，也可以约束和规范行政权力，防止滥用。

　　我们还意识到，行政决策大多是通过抽象行政行为来实施的，比如涨价、限行等，所以更有必要加以有效的监督和约束，将抽象行政行为纳入诉讼的时机已经成熟了。

　　新京报：是不是所有的抽象行政行为都要纳入行政诉讼？

　　马怀德：我不赞成把行政法规、部门规章和地方政府规章纳入行政诉讼，这不太可行。

　　修改行政诉讼法应该有个基本原则，除了行政法规、行政规章和地方政府规章不能受理外，其他所有行政机关实施的不管以什么形式实施的，只要对相对人利益产生了影响，对公共利益产生了损害，比如以会议纪要形式、以行政命令形式作出的，甚至以什么意见的形式，不管是内部的还是外部的，不管是名义上是合法的还是违法的，都应该接受司法监督，纳入行政诉讼受案范围。因为这些文件没有严格的制定程序，风险度比较高，影响面很广，如果损害相对人的合法权益会更加严重。

　　新京报：这对法院提出了很高的要求。

　　马怀德：是从现在法院受理案件的数量来看，应该说法院可以承受。2010年法院受理的民事案件是600万件，刑事案件接近78万件，行政案件只有12万多，解决行政争议的司法资源还是充沛的。

　　法院也有能力解决这类争议，行政诉讼法实施了20多年，给各级法院法官们奠定了审判案件的经验基础。

　　行政诉讼应允许调解

　　新京报：现在行政诉讼中是不允许调解的，有很多人呼吁可以调解。

　　马怀德：行政诉讼规定不能调解，主要考虑两个方面，一是行政权力是公权力，行政机关不得随意处分、让渡，二是如果允许调解，法院和行政机关都可能让原告接受不利的调解后果，以替代法院判决行政行为违法。

　　新京报：但实际上法院还是在做这种类似的事情。

　　马怀德：从行政诉讼法实施的实践来看，不调解是做不到的，所有的法院都在协调，只是避开了调解这个词。

　　公权力有很多自由裁量的权力，比如罚款可以罚100也可以罚500，如果罚500原告不同意，那可以考虑实际情况更改为200或者300，原告可能就接受了，最终解决了行政争议。由于行政机关拥有自由裁量权，加上中国人崇尚和为贵，如果能够有个妥协的结果，可能对双方都有利。

　　起诉难可引入检察院监督

　　新京报：有些行使公权力的部门不能当被告，比如党委、纪委或者高校，诉讼法修改是否也要考虑解决这个问题。

　　马怀德：行政诉讼的被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，这是一个基本原则。