经营性担保中的法律问题（十）_新闻台

　　(文接上期)

　　上期讲到，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。其中明确规定客户保证金并非融资性担保机构的自有资金，而是担保公司的客户为担保公司提供的一种反担保措施，因此不能与融资性担保机构的自有资金混同使用，只能用于合同约定的违约代偿。

　　而且，按照我国担保制度的规定，担保公司不得与客户约定“流质”条款，即不得约定有如果客户违约则所交保证金归担保公司所有之类的合同条款。

　　那么，对于担保公司动用客户保证金所产生的法律风险和责任应当如何承担？

　　按照担保法司法解释的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，在担保公司与客户的反担保法律关系中，虽然担保公司的身份是“债权人”，但其仍然应当对擅自动用客户保证金所产生的一切法律风险承担责任。

　　目前，有关金融监管部门对担保公司收取客户保证金的态度是要规范和加强管理，鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，而是通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵(质)押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的，应当严格进行管理。

　　笔者认为，担保公司是否收取客户保证金完全是客户与担保公司平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时，上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施，诸如融资性担保机构收取的客户保证金，用途应当仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后，融资性担保公司应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户；在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时，应严格按照合同约定的条件履行，而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金，不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。

　　目前，金融监管部门的监管要求是，融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户，专门用于客户保证金的收取、退还和代偿，确保专款专用。

　　值得注意的是，目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外，其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动，这类经营不具有合法性且存在极大的风险，投资者对此应当审慎抉择。(未完待续)