刑事诉讼法草案：窃听合法之忧_非常识

Issue 76
September 01, 2011

刑事诉讼法草案：为窃听正名？

近日，在《窃听风云2》票房大卖之时，刑诉法大修也为未来中国带来了一场窃听风云，草案提出在一些情节严重的案件中可以根据侦查犯罪的需要，经过县级以上公安局局长批准，采取技术侦查措施。虽于9月30日之前仍处于公开征集意见阶段，但此修订一出，引起了法律界的相关人士的强烈反对，称此举是刑诉法极大的退步甚至是恶法一条。国外虽亦有相关法规，但如果按此次大修的草案使监听合法化，无疑会带来因滥用导致的公民权受损的隐忧。

简洁

防止主观“莫须有”：严格限制适用范围 Think again

刑诉法修正草案对窃听表述边界模糊

一是适用案件鉴定模糊：中国刑诉法修订草案将监听的适用范围规定为：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。虽然对于适用范围拥有危害性大的特征，但是值得注意的是其中“或者其他严重危害社会的犯罪案件”一句语义相当模糊。相比较美国将12种罪一一列举的严谨性，此规定更容易日后在刑侦过程中为滥用监听权、主观定性和口袋罪的形成提供口实。二是最后手段原则的缺失：纵观整个修订草案中关于监听部分的解释，没有规定监听行为需在其他侦查手段无果的前提下作为最后干预手段实施，客观上容易导致相关人员无限度无节制滥用监听权。三是批准权不明晰：草案中提及“公安机关在立案后……经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，“人民检察院在立案后……经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。”相比较国外监听的批准权在司法（主要是法院，紧急时可以是检察院），中国刑诉法修订草案中一是未明确规定批准权归属，二是拥有批准权方的级别过低（县级）。

监听侵犯公民隐私权，必须有严格缜密的界定

由于监听对于公民隐私权的侵犯，国外对于监听的适用范围有严格的界定。根据相关专家概括，主要有三个方面：一是案件的明确定性。例如美国曾有相关法规规定监听只能适用于间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪共12种犯罪。二是最后手段原则。只有在其他侦查手段无效或者难以实现侦查目的时，监控型秘密侦查才能作为最后的干预手段加以运用。例如德国刑事诉讼法典规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。三是法定机关批准。西方各国均规定监听的适用必须经侦查机关提出申请，法官审查批准才能适用。有些国家规定，特殊情况下，也可不经法官，而由检察官直接决定适用，但必须随后取得法官的认可。如德国规定对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获法官确认的，失去效力。

刑诉法大修也带来了一场“窃听风暴”。

美国有相关法规规定监听只能适用于间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪共12种犯罪。

防止监听执行不当：严格设置程序要求 Think again

刑诉法修正草案在窃听行为执行上缺乏程序标准

一是缺乏执行依据规定：草案中一句“技术侦查措施由公安机关执行”就概括了监听行为执行，相关依据的细化规定只字不提，缺失了实际执行过程中的标准参照，审查执行机关在监听过程中是否越权的客观标准。这将客观放纵执行中越权和滥权的行为，造成许多违规操作。二是信息保存、适用及销毁的具体执行主体和时限的缺失：草案规定“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。”“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。可是其中对于执行机构仅仅提及侦查人员，缺乏相关程序的设定和监管，以及严格的时间期限。

窃听的执行要建立在程序正义的基础之上

根据相关资料，即使在批准上严格把握要求，在监听执行上业容易产生不当而造成对公民不利的影响，因此国外相关法规在执行程序上作出了严格的要求：一是执行依据的细化：例如法国规定，电讯截留决定应当载明截留的对方通讯人的姓名及特征、导致截留的罪行以及截留的期限。因而法律对其内容必须作出明确规定。二是执行的期限限制：由于监听是对公民权的极大侵犯，监听时间必须受限。例如美国规定，窃听必须在获得预期信息后，或三十天之内停止，但根据申请时的条件，监听期限可予以延长。三是信息的保存、使用以及销毁，均有相关执行单位、程序、监督等细致规定：为了防止信息的泄露或被篡改，国外相关法规规定监听所得材料需送往指定机构进行封存，在封存时间较长之后，为防止长期保存带来的不确定性，应在规定时间内进行销毁。另外，对于信息的适用也有严格规定，如意大利规定，窃听所取得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料是不可缺少的。

即使在批准上严格把握要求，在监听执行上业容易产生不当而造成对公民不利的影响。

国外相关法规在监听执行程序上作出了严格的要求。

监听始终侵害公民权：保护平衡措施很重要 Think again

刑诉法修正草案对被监听人的权利保护显得无力

草案规定：“对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”其中，只模糊等提出采取保护措施，且该措施的特定人员可能针对包括刑侦人员在内的群体，并非单独指被监听方。同时，对被监听方对于监听材料的质疑和适用权利的规定完全空白，尤其是最重要的求偿权成为了草案考虑外的忽略点。这无疑将对保护被监听人的合法权益和有效抑制一系列非法监听行为造成毁灭性的打击。

监听是把双刃剑，立法确立监听的合法性，也要立法预防其危害性

监听之所以备受争议，原因之一就是其既关系到公民隐私权，又会对有关机构的有效执法产生作用。在应付高智商犯罪以及一些危害及其恶劣的犯罪过程中，监听不失为一种有效的手段。但是在监听执行的过程中，势必会损害到被监听方的权利。因此，即使国外立法通过了监听行为的合法性，仍然对其使用和危害的预防设立了相关的条例。一是被监听者的审查和异议权，二是被监听者对非法证据的排除权，三是辩护方对监听所得材料的使用权，四是对非法监听行为的民事求偿权。特别是民事求偿权，能够一定程度上抑制监听越权、非法监听的发生，有效保护被监听者的权利。

在国外许多国家，监听合法化一直备受争议，即使法律已经通过了监听合法化，在相关的批准、执行、材料使用和被监听人的权利保护方面都做出了详细而谨慎的规定。而近日公布的中国刑诉法修订草案中，关于监听一项的规定中，不仅在权力明晰、相关监管和程序细化上具有极大的缺失和漏洞，对于被监听人权利的保护也显得无力。如此规定，如若通过，将会为未来中国公民权利的保障产生极大的威胁，法律界人士怒称其为恶法也非言过其实。

监听是把双刃剑，立法确立监听的合法性，也要立法预防其危害性，保护被监听者。

造神运动，避免不了的循环？

结语

Conclusion

也许监听作为现代刑侦手段，能够在复杂的犯罪案件中产生良好的效果，但在缺乏具体谨慎的规范和操作的情况下，中国对监听合法化来说，真的准备好了吗？更何况监听始终是建立在对公民权的损害上进行的，以此为代价于法于民都并非幸事。

往期回顾

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出品：中国网络电视台评论部