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发布时间:2010年08月28日 05:38 | 进入复兴论坛 | 来源：新京报
黄京平 中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任，北京市人民检察院第二分院副检察长，中国法学会刑法学研究会副会长。
日前，全国人大常委会审议刑法修正案（八）草案，拟取消13个死刑罪名，这是1997年新刑法颁布以来第一次减少死刑罪名。中国的死刑制度和法律理念经历了哪些变迁？本报专访刑法学家黄京平。
终于认识到“人命最值钱”
新京报：全国人大常委会法工委有负责人说，这次提出要取消的13个死刑罪名“都较少适用或基本未适用过。”既然从来不用，是不是证明当初的立法错了？有学者提醒注意1997年新刑法出台时的“严打”背景。
黄京平：这与我们的刑事法制建设历史有关。新中国的建国史有60年，我们自有刑法到现在只有大概30年（1979年颁布第一部刑法典），刑法的制订和修正是与改革开放带来的急剧工业化、城市化、现代化同期进行的，从世界规律看，这是一个犯罪急剧增长的时代，是把西方国家上百年的现代化过程挤压到一个非常短的时间内反映出来，死刑罪名从1979年的28个增长到后来的80个，是当时犯罪历史条件的应然反映。
第二点，有些死刑罪名用得很少甚至没有启动，是不是意味着原来的立法不对？我不这么认为。1997年刑法制订时，我的老师高明喧教授确实大声疾呼减少死刑，但任何立法都有一个预测性，即根据先前的犯罪状况、司法经验确定刑罚的力度，从而达到“罪刑相适应”的状态。经过一段时间的实践，发现未必能非常贴近实际的犯罪情况，回头再进行适当的删减，反映了立法机关及时根据社会的变迁和司法的状况调整法律，这是理性思考的过程。
新京报：但也有学者认为当初立这个法就是错的，刑法学者邱兴隆有个很著名的“三个问题”：“人命值多少钱一条？人头和石头哪个重？人皮和猫皮哪个更值钱？”他批评的，就包括这次被取消的几个死刑罪名，盗窃罪、走私珍贵动物制品罪、盗掘古脊椎动物化石罪等等。
黄京平：他是主张一夜之间废除死刑的，他可能是站在人类文明发展的大历史观上，但我认为，死刑存废尽管是一个立法行动，但核心还是一个公共政策的提出和实现的问题。一旦使用公共政策这个概念，那么影响的因素就非常多了，包括传统、刑法文化、基本的民意，还有政治家的抉择。
任何一个立法都是一个政治抉择，你不能用今天相对成熟的观念去评判那时的抉择，你得站在当时的历史背景下思考问题。
新京报：但是今天取消了13个死刑，是不是证明我们终于承认“人头比石头重，人命比猫命值钱”？
黄京平：理性的思考必然包括了对一些问题的认识逐渐得到提升和改变，至少我们现在意识到，大面积地规定死刑，是与整个刑事法制发展的普遍规律不吻合的。
新京报：这个认识是不是“人权保障”理念？
黄京平：我更喜欢说“宽严相济”的理念，因为一旦说到人权保障，容易在舆论上产生问题：你一说保障被告的人权，马上就有人问，被害人的权利怎么保障？
限制死刑“先司法后立法”
新京报：这种反应还是一种“等害报复”逻辑，即“杀人偿命”，有学者批评，“假如杀人者死的正当性在于他所受的处罚与他加害于人的损害是一致的，那么，伤害他人身体就该处以肢体刑，但现代，不对伤害他人的人处以肢体刑已被广泛接受，杀人者又为什么一定要处死？”
黄京平：这个观点的渊源可以追溯到贝卡利亚的启蒙时代，距今几百年了，但为什么还有很多西方国家保留死刑？
因为死刑是一个非常复杂的问题，理论上可能说不清楚，比如死刑残酷还是终身监禁残酷，哪个更有震慑力，死刑与犯罪率到底是什么关系，很难证实，也很难证伪。
新京报：就像同样是从宗教教义出发，有人用“以眼还眼，以牙还牙”来论证死刑正当，有人则用“慈悲为怀、不得杀生”论证死刑非正当。
黄京平：对，目前学界主要分两派，一是废止派，认为死刑应该立刻废除，越快越好；另一个是限制派，认为目前还不具备取消死刑的条件，但要严格限制死刑的适用。
限制派又分限制多一点、限制少一点两种。在具体的操作层面上，限制死刑又包括立法限制和司法限制。
根据世界的发展历史，限制死刑实际上真正的推动路径是“先司法后立法”，很多国家都是在司法层面上先不判处死刑，或者判处死刑之后不执行死刑，经历一个漫长的阶段，再逐渐走向立法废止死刑。
新京报：我们国家也要走这样一条路吗？
黄京平：我们就是在走这样的路子。
第一，三年前最高法院收回死刑复核权，通过各种渠道的数据我们能得出，判决死刑的人数是在持续减少的，这种减少属于一种司法层面的操作，它的困难程度比起立法操作要相对容易。
第二，通过司法层面的操作，我们发现死刑适用的减少并没有引起犯罪非常态的反弹或急剧增长，这样的实验至少证明，死刑的大规模适用并不是应对犯罪的唯一有效手段。
废除死刑有待社会整体进步
新京报：“先司法后立法”是不是应该有一个前提，就是我们“从什么时间、因为什么”要主动去减少死刑适用了？司法的改变是不是需要一个思想上的准备？
黄京平：你其实是在问“我们为什么变了”，或者说西方国家为什么“从某一个时刻”开始改变了。
新京报：对，如果能说清楚为什么“开始改变”，也就能说清楚哪一天可以完全取消死刑。有学者认为西方开始限制死刑是受贝卡利亚启蒙思想的影响，也有人认为是受新兴资产阶级利益影响。
黄京平：我这么看：学界推动当然有作用，但比起司法官的集体观念改变哪个更重要？我认为是后者。
但司法官为什么会转变？有人认为是启蒙思想，有人认为是阶级利益，我习惯这么解释：人类的刑罚从残酷报复到相对谦抑，是伴随着物质文明不断提升而产生的，物质文明导致一个新阶层的出现，有人称为中产阶层或中等收入人群，这个阶层出现后持什么立场和精神呢？首先是谴责犯罪，这毫无疑问，但同时也在反思，为什么发生犯罪？什么样的人群在犯罪？为什么有些人群的犯罪率相对较高？我们的社会对犯罪人要承担什么责任？一味的惩罚有没有效？随着思考，就会产生“宽容、宽恕”的观念。
莎士比亚的《威尼斯商人》中，安东尼最后也是采用了一种相对宽恕的态度对待对手，所以，一个社会的法律必然随着主流观念的改变而作出方式和力度上的调整。
新京报：社会整体进步？
黄京平：对，一个社会必须有与物质文明的程度和成果相适应的精神状态。
就像这次要把醉驾入罪，古代你喝多了骑毛驴回家，没人管你，但现在就不行了，你享受了物质文明，就必须有与之配套的精神状态和行为守则。
如果我们还非常贫穷，没有形成一个有现代意识或者说逐渐与人类文明发展趋势相吻合或接近的一个强大的认知群体，你休想在司法上限制或减少死刑，那是不可能的。
我还没上网，不知道网民们怎么看待取消13个死刑罪名，未必乐观。
新京报：有学者的一段话说得非常好：“如果一个社会的人文环境造成了人们都不同意去剥夺罪犯的生命，也不同意随随便便在平时的冲突中去剥夺别人的生命，死刑的存废之争就不是问题了”。
黄京平：是这个意思。
公共政策的产生需要社会需求，这个需求不能只是政治家、学者、精英们的，还要有一个强大的赞成这个议题的老百姓。假如立法废除死刑引起强大的民意反弹，那就要极其慎重了。
新京报：有学者说，如果一个社会可以进化到“当众指指鼻子就是最严重的惩罚”，那死刑早就废除了。
黄京平：这个描述太理想化了，人类社会什么时候才能进化到那个阶段？
不过人类确实要不断地反思和进步，也许再过一两百年，人类就要反思终身监禁是不是太残酷了，要不要废除。有个电影叫《肖申克的救赎》，一个人被监禁到八九十岁，他根本没有办法回归社会了，你说这种刑罚残酷不残酷？
不过，眼下的讨论，还是要从限制死刑一点点做起。
背景
中国死刑制度变迁
1949年中华人民共和国成立，没有制定刑法典，只是制定了若干单行刑事法规，如《惩治贪污条例》、《管制反革命分子暂行办法》等，在这些单行条例中规定了一些死刑罪名。
1979年颁布第一部刑法典，规定了28个死刑罪名。其中反革命罪占到所有死刑罪名的一半以上，在其他可以适用死刑的罪名中，除贪污罪外，都要求在犯罪手段上具有暴力性，如故意杀人罪、抢劫罪等。
随着改革开放的深入，为打击犯罪，全国人大陆续制定了23个补充规定，共增设50余种死刑罪名，从而使死刑罪名达到80个之多，许多经济犯罪和非暴力的危害社会管理秩序的犯罪都可以适用死刑，如走私罪、盗窃罪等。
由于死刑罪名高达80个，而且很多死刑罪名适用死刑的条件宽泛，因而判处死刑的案件非常之多。实践中，有盗窃2万－3万就被判处死刑的。加上死刑的核准权下放到高级人民法院，导致了最后一道关口没有严格把关。
全面修订的新刑法于1997年出台，缩减了部分死刑条文和罪名，共规定了68个死刑罪名。如流氓罪原先可以适用死刑，1997年刑法将其分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪等，都不适用死刑。
在适用对象方面，取消了1979年刑法的“已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定，对不满18周岁的未成年人既不适用死刑立即执行，也不适用死刑缓期二年执行。对于1979年刑法的死刑缓期执行制度，执行死刑的条件“抗拒改造、情节恶劣”，和不执行死刑的条件“确有悔改”，修改为是否有“故意犯罪”发生，更具操作性。
2007年1月1日，死刑复核权收归最高法院行使，有学者指出，“死刑执行的数量下降了至少一半以上”。
2010年8月，全国人大常委会审议刑法修正案（八）草案，拟取消13个死刑罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。草案还规定，已满75周岁的人不适用死刑。
——以上文字根据《朱丽芳：中国死刑制度的回顾与展望》《刘仁文：社会转型与刑法发展》及有关新闻整理
本版采写/本报记者 赵继成
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