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发布时间:2011年05月24日 07:25 | 进入复兴论坛 | 来源：中国青年报
5月21日起，圆明园虎首、牛首、猴首、猪首四大兽首在江苏无锡展出，仅21日和22日两天参观人数就已破万。火热的场面再次唤起国人对追索流失海外文物的关注。
但笔者日前采访的多位学者却明确表示，我国目前靠法律手段追索流失文物的效果微乎其微，必须寻找更加现实的路径。
法律手段追索困难多效果差
受访专家均表示，无论是国际法，还是国内法，都很难成为我国目前追索流失海外文物的有效方式，可供利用的追索手段也都异常缺乏。
目前，追索流失文物时可利用的国际法主要有：1954年《武装冲突情况下保护文化财产的公约》，1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》这三项国际公约，以及我国与秘鲁、意大利、美国、澳大利亚等签订的双边条约。
“双边条约比较有针对性，实施效果会好一些。但三项国际公约，主要面临约束力、溯及力、执行力三大‘难题’，实际效果难免大打折扣。”中国国际私法学会理事、中国政法大学国际法学院副教授霍政欣表示。
霍政欣说，国际公约只对缔约国有效，而欧美国家常游离在公约之外，因此我国成功追索的例子非常有限。“以2009年兽首拍卖案为例，当时国内有不少专家、律师主张以《关于被盗或者非法出口文物的公约》中‘被盗文物的持有者应该归还被盗物’原则为依据，要求鼠首和兔首的持有人皮埃尔·贝尔热返还这两件文物，但该主张在国际法上却很难成立。因为法国虽然1995年签署了该公约，法国议会却一直没有批准，所以公约对法国实际上没有约束力。”
对圆明园兽首等清末因战乱而大批流失的文物而言，“法不溯及既往”原则更为它们的回家之路增添了艰难。“我国大量珍贵文物是在清末至建国前期流失海外的。但三项国际公约都诞生在20世纪中后期以后，对这部分文物‘没有追溯力’。”霍政欣表示，“所以在兽首拍卖案中，退一步说，即使法国议会批准了《关于被盗或者非法出口文物的公约》，兽首的追索也不能以公约为依据。”
“此外，现有的国际公约大多存在某些关键性条款含糊不清、宣言性条款过多、具体执行措施不足等问题。加上国际法素有‘软法’之称，其执行主要依靠各缔约国的自主，这就进一步弱化了它在追索文物中的实际效力。”霍政欣坦承。
依靠国内法追索流失海外的文物，形势同样不乐观。武汉大学国际法研究所副教授罗国强告诉笔者，依靠国内法追索流失文物或者需到文物所在国进行跨国民事诉讼，或者需强行启动国内涉外民事诉讼。“但是，在外国起诉通常会受制于别国法律，还会面临诉权归属、善意取得、时效等外国民法问题，往往很难胜诉。在国内强行起诉，即便胜诉了也很难得到外国法院的承认与执行。”他说。
受访专家还表示，商业回购不是追回流失文物的可取之道，尤其国有机构不应参与商业拍卖。霍政欣表示，我国机构或个人参与流失文物的拍卖，会产生消极后果。
“比如，拍卖价的飙升会助长文物盗掘与走私之风，进一步加重文物的流失。”霍政欣提示，“再比如，中国当事方——尤其是国有机构参与拍卖，会产生中国政府已对非法流失文物现状的合法性予以认可的印象，这非常不利于今后通过法律途径追索文物。”
追索方式要“更新”
罗国强和霍政欣均表示，“更新”现有的国际公约、双边协议和民事诉讼机制，是一条更加现实的“要回”流失文物的出路。
罗国强认为，要更好地利用公约，我国还需要大力推动它们的修订并扩大适用范围。“这些国际条约本身就有不少的缺憾，并且已经几十年没修订了，新的、更为普遍的国际公约至今没能出现。这在令人遗憾的同时，也为未来出现一个系统而可行的国际条约，埋下了伏笔。”
若是依据双边条约来追索海外流失文物，霍政欣认为，不仅要争取与有关国家就某一批文物缔结特别协定，谈判时也不妨更灵活、务实一些：“比如，韩国与法国经过长期外交谈判，于2009年11月G20首尔峰会期间由两国总统就返还1866年流失至法国的朝鲜时代王宫图书馆外奎章阁的75册图书达成了一致，并签署了政府间协议。依据这个协议，这批图书以永久租借的方式交由韩国保管，如此，法国在名义上仍保有所有权，而韩国则在实际上达到成功追索的目的，可谓双赢互惠，皆大欢喜。
“国际民事诉讼机制也可以妥善运用。”霍政欣表示，“在外国法院提起民事诉讼，虽然胜诉的几率比较小，但在英美普通法国家，胜诉的‘判例’将会对今后在该国追索文物提供直接的支持。”因此，审慎地选择有把握胜诉的国家提起民事诉讼，不失为一条可行的新方向。“普通法国家的法律规定对追索文物较为有利，其中，美国尤其典型。可以作为重点‘突破口’。”
“上述可利用的国际法解决方法的落实，很大程度上还是依赖于中国与相关国家的充分协商和互相谅解。在这方面，外交部门应该多下一些功夫，而不应仅仅着眼于发布单方声明，或者制裁外国拍卖行。”罗国强说。
堵住文物流失源头更迫切
近年来，虽然我国从澳大利亚、丹麦等成功追索了数批非法出境的珍贵文物，“但不容否认的是，在保护与阻止文物非法流失方面，现有法律机制的实施效果不尽如人意。”霍政欣表示，我国目前虽然已形成了以《宪法》、《物权法》、《文物保护法》、《刑法》、《文物保护法实施条例》、《文物进出境审核管理办法》为主的法律框架，但是并不能有效地遏制、打击文物犯罪。“相反，在文物价格飙涨的背景下，文物犯罪以及文物流失近年来甚至愈演愈烈。”他说。
中国文物学会副会长李晓东也表示，如果不堵住文物流向海外的源头，仅谈追索意义不大，“文物的国内安全问题更应主动解决。”他说，“实际上，我国文物近年来一直面临着国内安全得不到保障的困境，政府也采取了一些措施，但为什么盗窃、盗墓依然猖獗？原因在哪儿？这是更值得我们文物主管部门思考的问题。”
对此疑问，霍政欣认为，原因主要出在我国当前缺乏一个有效而有力的文物保护、管理、追索体系上。
“我国涉及文物的各政府部门长期‘条块分割’：文物行政部门负责文物保护，但是没有执法权；公安部门负责文物刑事案件的侦破，但是不负责文物遗址的日常保护与维护；海关负责文物出入境管理，但不掌握文物失窃或遭盗掘的具体信息；外交部门负责对外交往与沟通，但与国内文物行政管理、公安机关与海关没有建立起一套信息共享与协调制度。”他说，“这不仅让文物不断遭盗、破坏、非法出境而没有得到有效遏制，还成为不少外国博物馆或收藏者拒绝归还我国文物的‘理由’，也让我们的追索工作难以展开。”
霍政欣建议：“可以考虑为流失文物建一个档案数据库，让文物部门、公安、海关和外交部门能做到信息共享与联动，使文物在境内就能得到更好的保护，即使非法出境后，政府也能迅速、主动地启动对外追索。”
他同时建议，我国应将流失文物的档案信息及时向国际刑警组织和非政府间国际机构通报。“比如，在纽约与伦敦同时办公的‘遗失艺术品登记处’和设在纽约的‘艺术品追索国际基金会’等机构，都已经建成了规模庞大、信息丰富的‘被盗文物与艺术品全球数据库’，包含近一百万条相关信息，还得到了佳士得、苏富比等世界主要文物拍卖公司的支持。这对遏制被盗文物的非法交易，能起到重要作用。”
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