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发布时间:2010年11月09日 09:15 | 进入复兴论坛 | 来源：中国青年报
中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授称，婚姻法学专家们正在热烈讨论的“人身权保护”中包括如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。（《深圳晚报》11月8日）
在道德的舞台上，“小三”是“过街的老鼠”，无论社会怎样更迭、观念怎样变化，婚姻的核心依然是忠诚，而维护忠诚婚姻又是个伦理性与私隐性鲜明的问题——那么，最好的规范当然是道德的力量。
专家认为，《婚姻法》规定，夫妻互相忠实、互相尊重，但对配偶权的保护尚有所欠缺。如果一方对婚姻不忠实，另一方有望通过法律来维护自己的人身权不受侵害，“第三者”或许会被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的“第三者”赔偿其经济和精神上的损失。乍看起来，婚姻被破坏属于侵犯民事权利，请求赔偿貌似合理。但将第三者与过错方捆绑起来，有违情理。一者，要求第三者赔偿经济甚至精神损失，本质就等于要求第三者和过错方一样同等履行婚姻的“忠诚义务”，不免强加于人。二者，所谓第三者，实质情形差异很大，有金钱型、也有情感型，从媒体曝光的第三者案例来说，贪腐官员的第三者似乎并不全是主动破坏被侵权人的“婚姻忠诚”，当此背景下，将过错方与第三者等同起来，有失公允。
第三者的问题，本质就是个道德问题。法律插手时当秉持十分慎重的原则，注意第三者合法权益的维护。事实上，因为第三者在道德平台上已经很弱势，权益被侵害的可能更大，譬如《侵权责任法》实施之前，甚至有人说，“发帖骂‘小三’可能侵权是时代的倒退”。法律惩戒第三者的预设是“一切婚内关系都是合乎道德的”，但这个判断的错漏不言而喻。而第三者行为虽然对私人生活秩序造成干扰，但并未对社会造成伤害，对之“绳之以法”须慎之又慎。
配偶权理论能否作为惩罚第三者的依据？这需要回归到“夫妻忠实义务”的本质上讨论。忠诚是义务，但仅仅是道德义务，具体而活泛的道德是无法也不应被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。更重要的是，即便《婚姻法》修正了对第三者的责罚细则，这就能减少第三者的出现？能与第三者纠结的，未必在乎这个罚则；莫名其妙当上第三者的，也未必会被它吓唬住。这让人联想起当前我国法学界一个突出的现象：建构理性主义泛滥——认为法律是万能的，凡事总想以法律秩序加以规制，热衷于探讨完美的法律体系的建构问题，寄望构建一个包治百病的社会法律体系，却恰恰忽略了道德等社会内在秩序的培育与养成。
道德可以对“小三”进行谴责、唾弃，但法律很难对其进行“追打”。婚姻爱情如人饮水冷暖自知，大众的道德不应凌驾于私权之上，法律插手太多，最终恐怕仍拯救不了道德。（邓海建）
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