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发布时间:2011年03月16日 15:39 | 进入复兴论坛 | 来源：人民法院报
当下，随着人权保障思想的深入人心、司法的渐次人性化和法治文明程度的日益提高，前科消灭特别是未成年人的前科消灭问题，得到了国内司法实践部门的广泛关注推崇。据媒体报道，近年来，河北省石家庄市长安区、四川省彭州市、福建省永安市、山东省德州市、青岛市李沧区、日照市东港区、山西省太原市等地法院分别采取“犯罪记录封存”、“犯罪记录归零”或者“污点不入档”等模式或做法，以消灭未成年人的前科。实践证明，这些具有填补我国司法空白的大胆尝试和先进实践，对于保障未成年人日后能够正常就业、升学、入伍，恢复他们的重新做人信心，进而引导他们顺利复归社会等方面发挥了非常重要而又积极的作用。今年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，就未成年犯的前科报告义务免除作了明文规定。其第十九条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款，犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的前科报告义务。”笔者为之拍案大声叫好。
但是，仔细思量，《刑法修正案(八)》的规定不过标示着我国在前科消灭制度的立法上尚刚起步。这主要体现在以下几点：第一，前科报告义务免除适用的范围具有局限性，亦即仅仅限于被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人及成年人的前科报告义务免除的问题，没有提及。第二，在前科消灭的立法上，仅仅涉及前科报告义务的免除，体系性的前科消灭制度仍未建立；第三，对于未成年人的前科报告义务的免除未附加任何限制条件，即只要是被判处五年以下的未成年犯，均可无条件地消灭其前科。这未能体现刑罚个别化的原则。最后，对于判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年犯的前科报告义务的免除的时间，也未予以明确。
从刑罚目的和刑事政策等角度来考量，由于保留前科会导致有犯罪记录的人的某些权益丧失、资格限制(如从业、入伍或者升学)甚至名誉的损害，因而前科制度自身所存在的威慑效应及预防犯罪功效的正面价值不容否定，这正是包括我国在内的诸多国家规定前科制度的原因所在。但是，无条件地终身保留前科的做法无异等于将有前科之人“编入另册”，从而“一劳永逸”、无情地将他们拒之于社会大门之外，这不仅严重挫败了有前科者重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程，而且，还可能因此激发社会矛盾，影响社会的安定和民生的安宁。正因如此，自1791年《法国刑法典》中首次确立了前科消灭制度的雏形——“恢复原状”制度以来，俄罗斯、意大利、瑞典、韩国、日本、越南、朝鲜等国法律均在立法上明定了前科消灭制度。实践表明，随着自由、平等、人权保障理念的弘扬，以及国际上因应犯罪的刑事政策的更为合理性和科学性，前科消灭制度已经成为各国普遍重视的罪刑效果事后消灭制度，其立法的国际化趋势已是势不可挡，从而明确昭示了该制度在刑罚制度体系中有着不言而喻的显赫价值和意义。
笔者以为，前科消灭制度具有实现法律正义、平等，符合人权保障理念，彰显刑法的谦抑性价值，体现宽严相济刑事政策的基本精神以及促进和谐社会建构等诸多价值和优点，因而，我国法律制度体系中应有其一席之位。具体而言，当下，应立足于宽严相济刑事政策的基本精神，在我国刑事法律中体系性地构建“附条件的前科消灭制度”，对此，笔者的初步设想如下：首先，前科消灭不应只是未成年人的特权，对于成年有前科者，符合一定条件时，也应消灭其前科。其次，根据有前科者所犯之罪的轻重及其人身危险性的大小，在其刑罚执行完毕或者依法被赦免之后，有区别地设立一定的考验期。考验期届满，如果没有再犯罪且未实施严重的违法行为，就应消灭其前科。再次，根据贯彻宽严相济刑事政策的“重其所重”的基本要求和保持刑法条文的协调性的需要，对于累犯、危害国家安全犯罪以及实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、杀人、放火、爆炸、投放危险物质、劫持航空器、抢劫、强奸、绑架等危及社会安全、公民人身安全的严重犯罪而被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子的前科，不得消灭。复次，根据“宽严相济”刑事政策的“宽其所宽”的一面，应对未成年人的前科消灭的考验期作相应缩短的特别之规定，以便贯彻对未成年人的挽救、感化、教育的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，并更好地发挥前科消灭制度对未成年前科者的激励作用，不至于产生“一失足就成千古恨”、“一日行窃，终身为盗”的非常态的恶果。同时，还可借鉴俄罗斯刑法中的“提前撤销前科”的立法例，对于表现突出或者为国家作出重大贡献的有前科者，可以提前撤销其前科。最后，前科一旦消灭，原犯罪卷宗材料便由相关司法部门加密封存、不予公开，并采取“污点不入档”的做法，不将犯罪记录记入其户籍及人事档案，以切断前科检索的途径，确保其已消灭的前科不被他人知晓，最大限度地保护当事人的隐私权利，以促其顺利回归社会，过上正常人的生活。对于前科消灭的法律后果，可作如下规定：(1)被消灭前科的人，在入伍、就业的时候无需向单位报告自己曾受到刑事处罚或被宣告有罪的事实。(2)被消灭前科的人再次犯罪时，不构成累犯、再犯，从而，在量刑时，曾经被定罪量刑的事实亦不再作为从严量刑情节予以考虑。(3)因前科所引起的择业、入伍等资格的限制或禁止的不利后果消灭，他们和普通人一样依法平等地享有各种权利。
或许，在“有前科者，须入另册”、“一日行窃，终身为贼”的传统刑法意识依然根深蒂固的中国，科学的、体系性的前科消灭制度的确立可能还需要一个过程。但笔者深信，随着刑罚逐渐趋于轻缓化、人道化，人权保障观念的深入人心和社会文明的日益进步，前科消灭制度终将会在中国刑罚制度中有着自己的一席之位，并在实现法律正义、保障人权以及预防有前科者再犯，调谐社会矛盾、促进和谐社会的建构等方面发挥着其应有的价值和作用。让我们翘首以盼，期盼着这一天的早日到来！
(钱叶六 作者系清华大学法学院博士后）
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