　　证据

　　鉴定结论改为鉴定意见

　　原条款：

　　证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

　　改后条款：

　　可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。

　　解读：在未修订的刑诉法中规定，鉴定结论作为证据，而在修订后将结论二字改为意见。对于其中的变化，宋英辉教授解释，鉴定结论给人感觉是确定性的，不可变更的科学结论，但是实际上，鉴定结论是鉴定人凭借自己的知识、专门的技能对于某一个专门性事项，作出的判断分析意见，不能说百分之百一定正确。

　　过去在司法实践中有一个问题，法官、检察官对于专业性问题不懂，盲目地相信鉴定结论，造成一些错案。盲目地相信就放松了对鉴定结论的审查判断，特别是和其他证据相互印证的判断。“结论”改为“意见”，表明只是一种判断意见，和其他证据一样也要审查，对其证明力有了界定。

　　此外，与时俱进，电子数据也作为证据的一种增加，同时明确了辨认、侦查笔录独立成为证据范畴。行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，也可以作为证据使用。

　　在以往法庭审理时，对于鉴定意见只能由被告人或辩护人提出意见，同样受专业知识的限制，往往无法提出有价值的意见。修正案中规定，被告人或辩护人可以请具备专业知识的人员出庭对鉴定意见提出意见。

　　非法证据应当予以排除

　　新增条款：

　　采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　解读：为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定了法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。

　　宋英辉教授说，其实以往对于证据的审查，司法机关大多是按照上述原则进行的，此次增加到刑诉法之中，也是为了更加明确、细化。同时，草案中再次强调了收集证据的方式，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，并增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的段落。强迫既包括物理上的，也包括精神上的强制，之所以增加，是因为要与我国签署的联合国司法准则相衔接，文字表述上强调了取证必须合法，不能通过非法手段取证。

　　如当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的；应当退还取保候审保证金不依法退还的；违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的；应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的；阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告，受理申诉或者控告的机关应当及时处理。

　　证据确凿下逮捕情形完善

　　原条款：

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。

　　改后条款：

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；可能自杀或者逃跑的。

　　解读：这一规定是为解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，将“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则规定，进行了细化规定。中国社科院法学所研究员王敏远说，可能发生社会危害性是逮捕的一个基本条件，法学专家在研究中认为，逮捕的条件不能是可能性。谁也不能保证没有继续犯罪的可能性，不能笼统地表述为有继续犯罪的可能性，必须有证据证明。修正案某种程度上吸收了研究者的观点，在有一定的现实性的情况下，才能实施逮捕。

　　修正案中，对于考虑逮捕、应当逮捕都有了明确规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

　　为进一步完善审查逮捕程序，以有利于检察机关更全面地了解案件情况，准确适用逮捕措施，在总结实践经验的基础上，人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；对是否符合逮捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求当面陈述的，侦查活动可能有重大违法行为的，应当讯问犯罪嫌疑人。辩护律师提出要求的，还应当听取辩护律师的意见。

　　证人

　　证人有必须出庭的义务

　　新增条款：

　　经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

　　解读：王敏远研究员表示，以往证人、鉴定人的出庭率很低。证人是刑事诉讼中普遍关注的问题，证人不出庭，让质证程序无法真正地开展，这让公正性受到影响，无法实现用“看得见的方式实现正义”，影响司法公正，一直没有很好地解决。是否主张证人出庭，一般由侦查机关掌握，由于顾及证据的稳定性，认为已经查清事实的情况下，很多情况下不主张证人出庭。

　　另一方面，在1979年制定刑诉法和1996年修订时都注意到证人出庭这一问题，但是对于证人不出庭的后果，并没有规定。在这一背景下，有了此次修订。证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。因此，修订后例如“证人不愿意出庭”的原因，再也不能成为借口。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经人民法院院长批准，处以十日以下的拘留。

　　对于关键证言，如果证人不出庭，将导致证据无法采信。王敏远研究员说，这次修订对于侦查机关保存证据的要求更高了，对于关键证言，不能是拿到证据就万事大吉，要保证在需要时请证人出庭。证人必须出庭的规定同样适用于出具鉴定意见的鉴定人，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

　　证人有受保护的权利

　　新增条款：

　　对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。

　　解读：这些保护措施包括不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施以及其他必要的保护措施。

　　王敏远教授说，证人既有出庭作证尽责任的义务，同时也有受到保护的权利，司法机关有保护证人的责任。例如在毒品、黑社会、恐怖犯罪等案件作证过程中，证人受到威胁的可能性比较大，刑诉法修订对证人出庭作证的问题非常重视，规定了一系列有效的措施。相比现行法律，修正案把证人保护作为司法机关的责任和义务予以规定，以前有的地方重视就保护，有的地方不重视就没有保护，今后不能以重视程度来决定。