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注：本文原载于2011-01-09
案例
2008年1月18日，加入外国国籍的涂某被招聘进入上海一家中外合资的餐饮公司（以下简称餐饮公司），担任餐厅总经理一职，每月工资人民币1.8万元。其间，双方一直未订立书面的劳动合同，同时，餐饮公司也从未为涂某办理《外国人就业许可证》和《外国人就业证》等就业许可手续。2008年5月下旬，涂某离开餐饮公司回到美国。在同年7月中旬，涂某又以电子邮件的形式向餐饮公司提出辞职申请。然而，餐饮公司一直未结算清涂某的劳动报酬。2008年9月中旬，当涂某再次回到上海时，向餐饮公司提出要求支付拖欠的工资、在职期间未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金，而餐饮公司则认为涂某是自己选择辞职，而非公司解雇，故拒绝支付。2009年4月23日，涂某向上海市劳动仲裁委申请仲裁，可是，出乎涂某意料之外的是，仲裁委员会告知涂某该案不属于劳动仲裁受理范围。
解析
外国人在中国进行就业，指的是没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需要注意的是，劳动报酬的来源不仅仅局限于国内，还包括来源于境外，而且被派遣至中国工作三个月以上的情况。
外国人在中国进行就业的，应当申请办理《外国人就业许可证书》（以下简称《就业许可证》）和《外国人就业证》（以下简称《就业证》）等许可手续，缺乏上述许可，则将不受劳动法律法规的保护而被认定为民事雇佣关系。
如果外国人在中国境内提供劳动，但是一直没有办理《就业许可证》和《就业证》等就业许可手续的，则属于私自雇佣，而不适用于劳动法的调整。上述案例中的涂某恰恰属于这种情况，涂某虽然接受餐饮公司的管理并为其提供劳动、获得报酬，但是由于餐饮公司并未办理就业许可手续，因此，涂某并不符合劳动法意义上的劳动者，其不具有适用劳动法律的主体资格，涂某与餐饮公司之间的争议在性质上属于民事雇佣争议，而非劳动争议。故而，劳动仲裁委员会并没有受理涂某的请求。
那么，类似涂某的情形是否还存在其他救济手段，餐饮公司的做法是否就没有任何法律风险了呢？
正如之前说过的，涂某与餐饮公司的争议虽然不属于劳动争议，但是仍属于民事雇佣争议，因此，涂某可以向人民法院直接提起民事诉讼，当然，其诉讼请求也应当相应地进行变更，由于法律对雇佣关系并未规定未签书面合同的双倍工资以及违法解除的赔偿金，因此，他只能向法院提出支付拖欠的劳动报酬这一项请求。
而对于餐饮公司而言，则将会面临严厉的行政处罚。由于其私自雇佣外国人而未办理就业许可手续，因此，餐饮公司的雇佣行为属于违法雇佣，按照《外国人入境出境管理法》及其《实施细则》的规定，“对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣的外国人的全部费用”。 邹洋
作者：邹洋
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