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发布时间:2010年09月21日 06:35 | 进入复兴论坛 | 来源：经济参考报
死刑可能是遏制贪腐犯罪的一个办法，但未必是最有效的制度。图为5月21日，文强案二审时重庆市高级人民法院的门前。当日，重庆市高级人民法院作出维持原判决，判处文强死刑、剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产的判决。 新华社记者 陈诚 摄
2009年11月19日，俄罗斯宪法法院在圣彼得堡宣布，俄罗斯从2010年1月1日起废除死刑。俄罗斯宪法法院院长佐尔金说：“这不是指继续暂停实施死刑，而是永远禁止死刑的实施。”俄罗斯1996年加入欧洲委员会，之后签署了欧洲关于保护人权的第六号议定书。根据该议定书，从1999年起，俄罗斯暂停执行死刑。 资料照片
●严格限制死刑直至废除死刑，是当今时代的基本精神。
●取消贪官死刑，可避免跑到国外就可免死的负面效应。
●生命是无价的，这是一个尊重人权的社会应有的态度。
●各国反腐实践表明，防治贪腐有比死刑更有效的措施。
8月23日提交全国人大常委会讨论的《刑法修正案八(草案)》准备取消13个非暴力的经济犯罪死刑罪名，开启了我国立法削减死刑的先河。
应当看到，即使这次13个死刑罪名最后得以取消，我国刑法中仍然有55个死刑罪名，其中包括贪腐犯罪等大量的非暴力犯罪，因此，继续创造条件削减我国刑法中的死刑罪名仍将是今后一个时期我国刑法改革的重要任务。
有不少学者指出，在今后一个相当长的时期内，我国还不能取消贪腐犯罪的死刑。对此观点，应当加以深入分析。
从国际公约看取消贪腐犯罪死刑的必要性
根据联合国秘书长2008年发布的有关暂停使用死刑的报告，截至2008年7月1日，在世界范围内，已有141个国家和地区从法律上或在实践中废除了死刑，只有56个国家和地区还保留并执行死刑。就是在还保留并执行死刑的国家和地区，也越来越多地将死刑作为一种带有象征性的刑罚来适用，而不是常规性地适用。因此，可以肯定地说，废除死刑是一种国际趋势。
从国际法的角度来看，严格限制死刑直至废除死刑是当今时代的基本精神。
早在1966年，联合国就通过了《公民权利和政治权利国际公约》(1976年生效)，其第6条在提倡缔约国废除死刑的同时，要求在那些还未废除死刑的国家，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。1989年，联合国又通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》(1991年生效)。
由于我国目前尚没有签署和批准后者，因此并无废除死刑的国际法律义务。但我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》并正在准备批准该公约，一旦批准，就将向公约的监督机构———人权事务委员会提交包括死刑问题在内的报告。因此，我们首先需要澄清《公民权利和政治权利国际公约》中所说的“最严重的罪行”的含义。目前国际社会对于何为“最严重的罪行”达成的共识是，非暴力犯罪肯定不属于这一范畴。
例如，联合国经社理事会在1984年通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中，提出“最严重的罪行”应理解为“其范围不应超出带有致命或其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”。虽然该决议提到的“带有其他极端严重后果的蓄意犯罪行为”使得广义解释成为可能，但联合国秘书长其后在《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》的报告中进一步指出，蓄意犯罪以及具有致命或其他极端严重后果意味着罪行应该是危及生命的，即危及生命是罪行的很可能发生的后果。由此，任何不危及生命的犯罪，无论其后果从其他角度来看多么严重，都不属于可对之适用死刑的“最严重罪行”。
联合国人权委员会在2004年的一项决议中，特别敦促保留死刑的国家不对诸如金融犯罪、宗教行为、良心的表达以及自愿同意的成人之间的性关系等非暴力犯罪判处死刑。联合国有关法外处决、即审即决或任意处决问题的特别报告员在2007年的报告中提出以下罪行不属于可判处死刑的“最严重罪行”：未导致死亡的绑架、鼓动自杀、通奸、叛教、腐败、毒品犯罪、经济犯罪、良心的表达、金融犯罪、官员贪污、逃避兵役、同性恋行为、非法性行为、自愿同意的成人之间的性关系、偷窃或武力抢劫、宗教行为和政治罪行。
此外，联合国人权事务委员会在对那些保留死刑的缔约国提交的报告的结论性意见中，指出“最严重的罪行”意味着“死刑应当只是一种非常例外的刑罚方式”，它还具体指出了在其看来不属于“最严重的罪行”因而对其判处死刑不符合《公民权利和政治权利国际公约》第6条的罪行，包括：经济和财产罪行、贪污、盗用国家或公共财产、抢劫、严重盗窃、通奸、叛教、同性恋行为、非法性关系、鼓动自杀、贩运危险废料、毒品犯罪、逃避兵役、侮辱国家元首、分裂活动、间谍行为、煽动战争、政治罪行、建立或呼吁建立某种团体，等等。
虽然无论是经社理事会或人权委员会的决议、秘书长的意见、特别报告员的意见，还是人权事务委员会的意见，都没有正式的法律约束力，各个国家没有必须根据这些意见确定本国法律中可予判处死刑的“最严重的罪行”的法律义务，但这些意见的权威性还是不容忽视，因为它们反映的并不是某一个或某一类国家的观点或文化，而是在很大程度上代表了一种“世界的呼声”。
如果我们将来批准《公民权利和政治权利国际公约》并向人权事务委员会提交报告时，我们的刑法中仍然包含贪腐犯罪等非暴力犯罪的死刑，显然，从上述人权事务委员会以往的工作情况来看，它一定会对此表示严重的关切和疑问。
取消贪腐犯罪死刑有利于国际刑事司法合作
随着国门大开，贪官外逃已经成为一个突出问题，要想把他们引渡或移送回来，国际刑事司法合作不可避免，但“死刑不引渡”乃当今国际社会一公认准则。
我国在1997年修订刑法时特意规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这主要是考虑到对一些可能判处死刑的外逃犯，如果我们不承诺在死刑以下判刑，则无法进行国际刑事司法协作。近年，我国在与西班牙、法国等签署引渡条约时，都从现实出发，认可了“死刑不引渡原则”。
从个案看，我国也是这样做的，如几年前我们与美国合作，对方将巨贪余振东遣送回中国，当时中国政府就作出了包括不判其死刑的承诺，后来法院的实际判决也遵守了这一承诺。厦门远华走私案的首犯赖昌星逃到加拿大后，我国政府在与加方就此案展开刑事司法合作的谈判时，也已经承诺：将来赖被遣送回国受审时，中国不判处其死刑。
但问题是，有些贪污犯比起余振东来，数额要少得多，在国内还是被判处死刑，而远华走私案已经判处了数十名同案犯的死刑，首犯赖昌星却仅因跑到国外就可以免死，怎么向公众解释“刑法面前人人平等”的原则呢？
解决这一矛盾的最好办法是取消所有非暴力犯罪的死刑，那样不仅有利于实现所有经济犯罪和贪腐犯罪者的刑罚平等，而且也省去在国际刑事司法合作中围绕“死刑不引渡”而引发的烦琐谈判。否则，给人的印象就是贪官谁能跑到国外，谁就可以免死，其负面效应不言而喻。
取消贪腐犯罪死刑也是刑罚比例性原则和刑罚人道化的要求
刑罚比例性原则又称“罪刑相适应原则”，它要求最严厉的刑罚只能适用于最严重的犯罪。生命是无价的，因此，再多的金钱也不能与生命等价，这是一个尊重人权的社会所应有的态度。
刑法上的犯罪要受到何种惩罚，需要结合其侵害的法益来考虑，如果其侵害的法益不是生命，那么即使在强调报应的刑法观里，其报应的后果也不能是死刑。这也是为什么即使在那些还保留死刑的国家，死刑也越来越严格地被限定在那些与剥夺他人生命相关的犯罪上。在衡量法益的前提下，还要考虑行为人的主观恶性大小，因为“如果坚持比例原则，就不能对所有的谋杀犯都处以同样的刑罚”。
取消贪腐等非暴力犯罪的死刑，也有利于我们营造一种宽容、人道的法治文化，为最终彻底废除死刑创造条件。
中国政府早已声明，我们的最终目标是要在条件具备时废除死刑。从历史看，世界上那些废除死刑的国家有一个大致的规律，那就是这些国家都曾经走过这样一条道路：从死刑罪名众多到后来被限制在严重谋杀罪再到最后彻底废除死刑；从死刑被广泛适用到死刑逐渐被作为一种“象征性的刑罚”很少适用再到后来彻底不用；从死刑执行手段的多样化、对不同的死刑犯要采取痛苦和羞辱程度不同的方法到死刑执行手段的单一化、对所有的死刑犯都要采取痛苦程度最低的方法；从死刑执行的兴师动众到死刑执行逐渐退出公众视野。
我国现在总的来讲是沿着这样一条道路前进的，如死刑执行由过去的枪决到现在的注射，死刑执行场所由过去的露天刑场到现在的专门刑场。此外，在死刑执行环节增加了人性化的安排，如允许死刑犯与亲人见面等。另外，我国自2007年1月1日把死刑核准权收归最高人民法院后，死刑的判决和执行在实践中大幅度地下降，现在虽然还不能说死刑已经成为一种象征性的刑罚，但与过去相比，死刑的适用确实得到了比较有效的控制。
创造条件取消贪腐犯罪的死刑
当然，从司法上限用死刑到立法上取消死刑，这中间还有很大一步需要跨越。
总结这次《刑法修正案八(草案)》准备取消死刑的13个经济犯罪的经验，我们发现，这些罪名都是近年来发案率得到有效控制、司法实践中已经很少适用死刑的罪名。
这给我们的启示是，贪腐犯罪作为一种目前发案率还很高、社会公众反应强烈的犯罪，执政党又把它与自己执政的合法性挂钩，因此，要马上从立法上取消这些犯罪的死刑，显然不现实。故当务之急是，要采取切实有效的反腐措施，把贪腐犯罪的严重性降下来。刑罚的作用是有限的，而且带有马后炮的性质，一些基础性的制度更加重要，如通过颁行《公职人员财产申报法》、《新闻法》等，使公权力受到有力监督和制约。只有当某一类犯罪不是那么大范围地发生时，民意对这类犯罪的愤怒才会降低，那时再取消这类犯罪的死刑也就不会遇到民意的强烈反弹。
尽管人权学者主张，在废除死刑这个问题上，政治家应基于原则信仰而不是屈从于民意，但不可否认的是，任何一个政治家在作出废止死刑的决定时，肯定要考虑到民意的强弱。尽管世界上绝大多数国家在废除死刑时多数民意都是反对的，但显然在一个民意80%甚至90%都是支持死刑的时候，废除死刑的难度肯定要大于仅超过50%或者60%的民意支持死刑。
在我国当前反对废除贪腐犯罪死刑的民意居高不下的情况下，除了前面所说的要从体制机制上设法把贪腐犯罪的严重性降下来，还要对民意进行适当的引导，比如让公众认识到死刑废除与某一类犯罪的增长没有必然联系：像我国1997年废除普通盗窃罪后，现实中的普通盗窃并没有出现原来某些人所担忧的大幅度上升；在那些没有对贪腐犯罪设置死刑或者废除了这类犯罪的死刑的国家和地区，贪腐犯罪并不比那些对这类犯罪保留死刑的国家严重，甚至廉洁度更高，说明防治贪腐有比刑法更有效的措施等等。
现在，之所以民众反对废除贪腐犯罪的死刑，还有一个重要原因就是司法腐败比较严重，担心某些贪官不被判处和执行死刑，就会通过种种不正当的关系，很快被放出来。现实中确有某些贪官在不符合保外就医的条件被保外就医，或者在减刑、假释等环节滋生腐败现象，严重影响了法律的公信力。因此，必须采取得力措施，加强对这些刑罚执行环节的监督，纠正这些领域的不规范现象。
(作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任)
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