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发布时间:2010年08月30日 10:13 | 进入复兴论坛 | 来源：检察日报
周光权
8月25日上午，十一届全国人大常委会第十六次会议分组审议刑法修正案(八)草案。图为分组审议现场。李杰摄
8月23日，提请全国人大常委会初审的《刑法修正案(八)草案》(以下简称草案)，引起社会高度关注。围绕社会关注的醉驾入刑、欠薪治罪等热点问题，全国人大法律委委员、清华大学法学院教授、博士生导师周光权回答了本报记者对草案的14个追问。
修正案修改的幅度不小，为何不对整个刑法来次大修
追问1:修正案(八)草案多达46条，首次对刑法总则进行修改，修改量为前几次修正案的总和，如此“大动干戈”何不干脆对刑法来次大修?
周光权:草案虽然对总则有改动，但也只是局部的，修改的部分不到总则的20%，这种改动不是推倒重来，也没有达到1997年那种大规模修改的程度。
刑法总则里面包含犯罪和刑罚两个内容。犯罪部分涉及犯罪的构成要件、共犯、犯罪未完成形态等一些很庞大的内容。但这次修改涉及犯罪部分的内容并不多，主要还是有关刑罚的内容，像缓刑、假释等都属于刑罚的具体适用问题，采取修正案的方式是可以的。
追问2:修正案(八)通过后，会不会重新公布刑法?因为修改的内容不少，适用时新旧条文对照起来会很麻烦。
周光权:这确实是一个需要考虑的问题。8个修正案，再加上全国人大常委会通过的一个决定，对刑法内容的修改确实很多，如果不加以编纂，司法机关适用起来很不方便。立法讨论的时候，有些专家、学者也提出过这个问题，全国人大常委会法工委也会考虑这个问题。不过有一定的工作难度，因为要把多次修改以后的刑法和1997年刑法编纂在一起，确保它的权威性，就需要有一个权威的版本，而这种编纂本身带有立法性质。
追问3:新增罪名一般由两高共同研究确定，为什么罪名的确定不在立法环节完成?
周光权:立法上不确定罪名，有很多因素，当然这也一直是我们的立法传统。有的国家是先规定第多少条，然后是罪名和条文的内容，也有一些国家立法上不规定罪名，靠司法机关去解决。中国的传统是自1979年制定刑法始就没有概括罪名，现在也是对这个传统的尊重。其实，刑法的具体条文总是要司法机关去应用，对罪名怎么概括得既准确又能让老百姓看得懂，司法机关会有准确的判断。
再者，司法机关出台司法解释以后，要报全国人大常委会有关部门备案，确定罪名的过程其实也是司法机关和立法机关共同努力的结果，并不完全是司法行为。如果一定要在立法环节确定罪名，要经过反复斟酌、反复讨论等环节，立法的周期会特别长。因此，现在这种确定罪名的方式也是相对合适的，可以节约立法资源，提高立法效率。
有些死刑可否备而不用
追问4:草案拟取消13个罪的死刑，会不会削减刑法的威慑力?
周光权:这个问题可以这样来看。第一，在我国，对非暴力犯罪的死刑很少适用，有的罪名从来没用过，有很多罪名判得极少，基本可以忽略，对这些犯罪取消死刑不会给社会治安带来压力。第二，这些犯罪都是经济犯罪、非暴力犯罪，本身基本没有直接的被害人，即使取消死刑，还可以对罪犯判处无期徒刑，公众对此也不是不能接受。第三，死刑的威慑力是非常有限的。比如说经济犯罪，犯罪的人都是高智商，他们对刑法不是一无所知。因为现在的传媒非常发达，很多白领阶层都可以通过网络等各种途径获知国家对某种经济犯罪的态度。但是，当获利极大、利润特别高的时候，他们就会铤而走险，对这样一些人，死刑的威慑是打折扣的。
追问5:有些委员提出金融诈骗类犯罪涉案数额巨大，造成老百姓倾家荡产，如果取消死刑，刑法的威慑就没有了。如果备而不用，放在那也是一种威慑。对此，您怎么看?
周光权:金融类诈骗是经济犯罪，但归根到底还是诈骗行为。而普通的诈骗数额也有上千万的，但最高刑期就是无期徒刑，没有死刑。还有，金融类诈骗的被害人很难说是纯粹的被害人，大多有牟利或者投机的心理，对自己可能被骗以及集资可能存在的风险，并不是一无所知，但他仍然愿意去做，这对犯罪的发生起到了推波助澜的作用。一般来说，被害人有过错的时候，犯罪人的责任相对减轻。
现在有些观点把数字绝对化了，而且把这个数字与贪污贿赂的数字相比较，实际上这两者不是一回事。贪污贿赂罪侵害的是国家工作人员职务的廉洁性，对国家政权的危害极大，情节特别严重的处死刑，或许是符合当前中国社会的现实的。
国外现在规定或者实际适用死刑的国家占20%多一点，它们的死刑都不适用于非暴力的犯罪、单纯的财产罪或者经济犯罪。这可能也是未来中国刑法修改的方向，以后取消死刑的步子会迈得大一些，像经济犯罪的死刑都应该逐步取消。
欠薪醉驾该不该入罪
追问6:有观点认为，对于欠薪行为不必动用刑法，只要加大劳动监察力度就可以了，将其入罪是否合适?如果入罪，“薪”是单指工资，还是包括社保等所有的福利待遇?
周光权:对于恶意欠薪行为，规定为犯罪，配置比较低的法定刑，并设置相应条款，并不是不可以考虑。近几年的劳资纠纷表明，劳动关系在继续恶化，而劳动监察并不得力。当其他行政法规不足以惩治这样的行为的时候，刑法应该站出来。
“薪”，应该包括劳动者所有应得的劳动报酬，加班费、奖金自然也在其中。不过，可能包括不了“社保”。很多“打工者”不愿意缴纳社保，认为社保衔接有问题，缴纳之后不划算，而且这个问题也不突出，不必放在这里去解决。
追问7:草案中有一款规定恶意欠薪“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任”，是否合适?
周光权:这个程序的设计会出现两个问题:一是不太符合司法流程。这种案子先是公安机关立案，然后由检察院审查起诉。如果对检察机关起诉前支付劳动者报酬的就不追究刑事责任了，与司法机关内部的管理措施和考核有一定冲突，比如前面的工作算对还是算错?如果不起诉，公安机关的工作就算错了，还有涉及到检察机关要不要批捕等问题。二是公安机关把人抓起来了，检察院也批捕了，结果起诉前又把人放了，可能会造成司法资源的浪费。我建议将此款修改为:“尚未造成严重后果，在立案前支付劳动者报酬的，可以不追究刑事责任”，这样，如果立案前把欠薪支付了，这事就算解决了，司法资源也不会浪费。
对于恶意欠薪行为，还有一个立法思路，就是将其规定为自诉案件，在条文中明确规定“犯前款罪，告诉的才处理”。这样，既保留刑法追究的可能性，又承认欠薪行为的民事性质，不失为一种折中的方案。
追问8:飙车行为如果入罪，那么组织飙车的行为，飙车俱乐部的行为是不是也意味着涉嫌犯罪?
周光权:组织飙车的行为如果造成公共危险，可以考虑定为飙车犯罪的共犯，如教唆犯等。飙车俱乐部的行为是否都是犯罪，还得分情况看。如果在划定的区域，在完全封闭的区域里组织飙车或赛车的活动，刑法是不管的，因为它不会危害公共安全。一般的醉驾飙车行为如果没有达到情节恶劣的程度，刑法也是不管的。当然，具体还有哪些情形，有待进一步研究。
追问9:在道路上醉驾飙车的入了罪，那么在空中、水上醉驾的行为是否也该入罪?
周光权:在空中、水上醉驾的行为不是特别突出，发案率很低，驾驶行为人本人的危险很大，他需要自担风险，发生公共危险的可能性很小。一个行为如果不危及他人的时候，刑法不必出手。现在最突出的问题是在道路上包括在小区、广场上醉驾飙车的，这种行为危害特别大，情节恶劣的应当入罪。
追问10:草案首次写入“社区矫正”，并且规定，被判处管制、适用缓刑、假释的都要进行社区矫正。但是，缓刑、假释是刑罚执行方法，放到社区里执行是否合适?
周光权:社区矫正与监禁执行相对应，它既可以降低刑罚执行的成本，还可以让罪犯直接参与社会生活，尽快融入社会生活，这种执行方法很好，符合世界刑罚发展的潮流。
当然，由于我国没有一部专门的社区矫正法，没有其他法律的支撑，就将社区矫正写入刑法，有些超前。不过，刑法先规定下来，可以形成一种“倒逼”机制，促使社区矫正法尽快出台。
当然，也正因为没有统一的法律规定，每个地方的探索都不一样。执行的主体，有的地方由民政部门牵头，有的由司法所牵头，在农村靠村委会，在城市里靠居委会。而执行的过程中，有可能出现走过场的情况，比如罪犯回来报个到，之后就再也没人管了。但总体讲，各地实践的效果还是好的，应该肯定。
将罪犯放在社区矫正，不会出现干预司法的问题。法院判决后将罪犯交给谁执行，执行多长时间后因为罪犯表现好需要缩短刑期、考验期等问题，社区没有决定权，这个决定权始终掌握在司法机关手里。
量刑不平衡的问题如何解决
追问11:草案规定，有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年，这样的修改会不会导致监狱爆满?
周光权:这种情况不是很多，在提高刑期的同时，草案在一定程度上扩大了缓刑假释适用的几率，监狱关押的总量会下降，监狱爆满的情况不会出现。
追问12:只要如实供述自己的罪行，就可以被从轻处罚，会不会导致刑罚轻刑化?会不会给某些罪犯开脱罪责提供权力寻租的空间?
周光权:“坦白”原来一直作为酌定从轻情节，但仅作为酌定情节，有些地方的司法机关不予认定，这就导致对犯罪人“如实坦白就会从宽”等承诺没有兑现，司法权威受到削弱。现在规定为法定从宽情节以后，对被告人如实供述的，必须兑现从轻的承诺，确保司法权威。
是不是有寻租的空间，与刑法规定坦白制度的关联性不大。实际上如果想滥用司法权，即使不规定“坦白可以从轻”的情节，也会有寻租的问题。司法实践中，罪犯是否如实供述，不能凭空认定，还要有证据来支撑。
追问13:这次修改，可能会出现量刑不平衡的问题，这个问题如何解决?
周光权:的确会出现这样的问题，比如包庇黑社会性质组织的犯罪，草案将其最高刑期的起刑点从十年调整到十五年，立法的出发点是好的，但是可能带来一些问题，因为刑法对组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪最高才判十年有期徒刑。没有组织领导，哪来的包庇?两相比较，对核心角色、“本犯”的主体反而判得轻，如果这样修改，不太合适。
解决方案可以这样:一是维持包庇黑社会性质组织犯罪的刑罚不改;二是将组织领导参与黑社会性质组织犯罪的最高刑提高到十五年或者无期徒刑。但这里又有与一般的包庇罪的刑罚如何平衡的问题，一般的包庇罪最高刑期是十年，包庇黑社会的，危害极大，属特殊包庇，如果仍是十年，体现不出对其量刑的加重。如何平衡量刑的问题，还需统筹考虑。
追问14:分组审议时，有委员担心如果对犯罪时满75周岁的人不适用死刑，这些老人可能会被犯罪团伙利用?
周光权:75岁的人还是有判断能力的，如果他真的不想犯罪，别人想利用也会有难度。按照这个逻辑，17岁的未成年人犯罪也应该适用死刑，因为他也有可能被人利用。
刑法历来对未成年人犯罪的处罚比较宽大，但对老年人犯罪的从宽问题以前没有很好地解决，这次修正案拟予解决，是个进步。实际上，75周岁以上的人犯罪的发案率很低，70岁以上犯罪被宣判死刑的人，每年都是个位数，即使有也是很罕见的，立法机关主要针对那些具有普遍性、共性的、非常严重的现象来立法，而不能根据罕见的情况来立法，所以，这种担心是不必要的。法律要对年老、年幼的人有所体恤。用一句通俗的话来说就是，刑法的立法也要认真对待“一老一小”问题。
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