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广州某富商通过代孕生了3胎8个孩子的事件，引起了正在召开的广州市政协会议医疗卫生组委员们的热议。市政协委员、广州市卫生局副局长张立指出，打击代孕面临无法可依的尴尬，希望通过省人大向全国人大呼吁，建立相关法规对生殖辅助技术进行法律上的规范，严禁代孕。
笔者不禁要问：处罚代孕事件有关各方当事人，真的毫无现行法律的依据吗？
张副局长关于代孕事项没有国家立法的说法，并无问题，因为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中，都没有对代孕事项做出规定。但要说处罚代孕机构无任何法律依据可言，却非事实。
卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（下称《办法》）规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”同时规定：“实施代孕技术的，由省级卫生行政部门对医疗机构给予警告、3万元以下的罚款，对有关责任人员给予行政处分。”
当然，《办法》只是部门规章，立法规格很低。依《立法法》规定，部门规章是典型的执法规范，所规定事项应当属于执行法律或行政法规的范围。在法律和行政法规对代孕毫无规范的情况下，《办法》禁止和处罚代孕行为也有越权之嫌。何况对医疗机构仅仅只能警告和给予3万元以下的罚款，也毫无力度可言。
显然，《办法》的规定还是沿用了计划经济时代的观念，把医师当成国家卫生干部看待，并混淆了处罚和处分的关系，致使实践中该惩罚措施难以有效执行。
当然，《办法》也只是卫生技术法规，只约束医疗机构和医务人员，对八胞胎父母（包括代孕人）没有任何约束力；至于其是否违反计生法规政策，承担相应的法律责任，则是另一码事，不在本文讨论之列。
张副局长建议，对生殖辅助行为进行立法，对代孕技术进行严格规制，是很有必要的。但是否应将《办法》规定的“不得实施任何形式的代孕技术”简单地上升为国家立法，很值得研究。一刀切禁止代孕，可能剥夺因子宫切除等病理原因确实无法自孕的女性，想成为母亲的权利，这不仅违背人伦，也悖于立法正义的原则。
代孕技术本身并没有错，实施得当便能发挥该医疗技术应有的价值，但因该技术牵涉到伦理学、社会学及道德层面，包括社会公平等问题，确实应当严格规制。因此，期待国家尽快对代孕行为予以立法，进行规范。
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