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解读：两高“解释”(二)

《解释（二）》出台的背景与目的

2004年9月，“两高”颁布实施了《解释》(一)。《解释》针对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准，为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。随着信息技术的飞速发展，淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点，此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪，又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长，计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下，手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径，亟需有效治理。为适应新形势下更有效打击淫秽色情信息，两高出台了“《解释》(二)”。

《解释（二）》对五种淫秽电子信息犯罪行为作出规定

（一）规定了电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准；（二）规定了明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处，并规定了单独的定罪量刑标准；（三）规定了网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准；（四）规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准；（五）是规定了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。

明确界定了“淫秽网站”

对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站，而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。

《解释》（二）加强对未成年人的特殊保护

为严厉打击制作、复制、出版、贩卖、传播不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息犯罪，进一步体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《解释》规定的基础上下调一半，进一步加大了对未成年人合法权益的保护。这一规定是对《解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整，二者共同构筑了对未成年权益的特殊保护。

《解释》（二）对四种“明知”条款的认定

从司法实践看，“明知”的认定是打击淫秽电子信息犯罪中的难点，行为人往往通过声称自己不“明知”以规避打击并牟取暴利：（１）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（２）接到举报后不履行法定管理职责的；（３）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（４）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的。此外，还存在着虽不属于该四种情形，但能够认定行为人主观上明知的其他情形，故特别规定了“其他能够认定行为人主观上明知的情形”的条款。