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发布时间:2010年08月12日 11:10 | 进入复兴论坛 | 来源：广州日报
《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》公布至今，已逾半年。新拆迁条例何时出台，还是个未知数。各地不时发生的强拆事件强化着公众的担忧：新拆迁条例是否难产，会否“胎死腹中”？
法治迟迟不至，多地传出被拆迁人为捍卫私产而不惜动武的个案，还有拆迁人员倒在了被拆迁人的菜刀之下。以刑法治理暴力反拆迁并不有效，这类“选择性执法”反会激发拆迁中的对抗。若暴力拆迁能得以治理，何来如此普遍的暴力反拆迁？
所以，将解决当下的拆迁困境，乐观地寄托于“拆迁变法”，本就打错了靶子。现行的“拆迁条例”，虽被普遍认为是“天怒人怨”的恶法，但这项“恶法”也并不支持“暴力拆迁”。未达成拆迁协议之前，征收并未完成，产权仍在被拆迁人手中，暴力拆迁就是故意毁坏公私财物，就是非法侵入他人住宅，这在刑法里有明确的罪刑。可看看拆迁中的暴力纷争，施暴者几乎不受刑事追究。刑法都得不到执行，“拆迁变法”之后，也不过是一个“条例”，又如何一定能得到遵循？
那个被望眼欲穿的“新拆迁条例”其实也无可期待。以新条例替代旧条例并非“拆迁变法”的上策。要“变法”，就得变行政机关制定的“条例”为立法机关制定的“法律”。
在应然上，现有的“拆迁条例”有违宪之嫌，仍以“条例”来替代“条例”，不管新的“条例”多么偏向民生民情、注入多少人文关怀，它也只是个“条例”。而在立法的程序规范上，“征收法”因涉及对“非国有财产的征收”，只能制定“法律”。换言之，“征收法”只能由人大或人大常委会审议通过，行政机关无权制定。
从立法的角度看，国务院法制办公布的这个“意见稿”，其实和一个公民提出的某些立法建言没有区别。
“征求意见稿”的名称也清晰地表明了这一点，用“征收与补偿条例”而不用“拆迁条例”，这是因为，拆迁根本不需要立法。拆迁的前提是征收，如征收依法完成，该怎么拆就怎么拆。如果征收还没完成，拆迁就不能启动。以此对比当下的拆迁，我们所欠缺的，实是“征收立法”，而非“拆迁条例”。无征收即无补偿，无征收即无拆迁，无补偿亦无拆迁，在一轮又一轮的舆论动员之后，这些常识已经广为人知。
就征收而言，行政机关是作为一方当事人而存在的。因征收而产生的争议，只能交由第三方加以解决。所以，明确征收纠纷的司法救济渠道，实则涉及司法权与行政权的配置。一部法案涉及权力与权利，权力与权力的调整，当然不能交给作为一方当事人的行政部门来进行。
默认行政权有配置公民权利和司法权力的“无上之权”，实则是将行政权置于公民权利与司法权力之上。法治之下的政府只能是“有限政府”，行政权只能有所为有所不为。若行政权拥有配置公民权利与司法权力的力量，制约就不存在了。说千道万，对行政权的制约才是“征收立法”的本质。
多数媒体相信，“地方阻力”是“拆迁变法”难产的主要原因。应当承认，“地方阻力”确实存在，只不过，此“地方阻力”用“地方官员阻力”或“地方行政阻力”来表述更为准确。来自地方的多数民意仍在努力推动废止现行“拆迁条例”，并推进“征收立法”。排除行政阻力绝不能靠行政权的自我觉醒，对“拆迁条例”这项行政法规寄予太多厚望，本就太过乐观。 (王琳，海南大学法学院副教授)
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