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发布时间:2010年08月13日 23:55 | 进入复兴论坛 | 来源：法制日报
五一将至，劳动者各项权利再次引发关注。今天网上传出加多宝员工爆料公司每年克扣近亿元加班费消息，另有网友曝出长沙某超市让部分班次员工连续超时加班却不给加班费。
加班费案件是劳动合同法实施以来增加最多的案件，北京致诚农民工法律援助与研究中心今天公布农民工讨要加班费遇阻的三大原因。
调查显示，农民工请求加班费的案件胜诉率相对较低，除41人因调解结案或者裁判文书中未列明，因而无法统计外，有79人的加班费请求没有得到支持，所占比例最高，为34.1%；其次是支持金额与请求金额相比不足30%的，有54人，占23.3%；两者就占到总数的57.3%。
由于农民工在劳资关系中处于非常弱势的地位，即使单位平时拖欠加班费，也不敢讨要。据北京致诚农民工法律援助与研究中心主任佟丽华介绍，在统计的130件加班费案件中，有107件在解除劳动关系后才一并提出加班费请求，占到总案件数的82.3%。
劳动者无法证明加班事实
“加班费难以得到补偿最主要的原因就是劳动者无法证明加班事实，在统计的130个案件中，因举证不能而导致加班费请求被全部驳回的就有34件，占到总数的26.2%。”佟丽华说。
其中有8个案件是劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实，但因为没有单位签章又得不到单位认可，仲裁委或法院对考勤记录不予认可因而败诉；14个案件是由用人单位提供考勤表，来证明劳动者不存在加班事实，而劳动者虽对考勤表有异议，却拿不出充足的加班证据加以反驳；还有12个案件是劳动者与用人单位都没有提供充分证据证明是否存在加班事实，而仲裁委或法院按照“谁主张谁举证”的原则，驳回劳动者的请求。
“劳动争议调解仲裁法和《劳动人事争议仲裁办案规则》中已经明确规定：证据由用人单位掌管的，其应当承担证明责任，该责任包括两部分：一是首先应当提交证据证明己方观点；二是不提供证据，或者双方证据力相当，无法做出判断时，应当承担不利后果。也就是要根据劳动者的证据来进行裁判。”佟丽华指出，但在不少案件中仲裁员和法官仍然按照 “谁主张、谁举证”的普通民事举证规则来裁决加班费争议，这显然不符合法律规定。
不定时工作制成免费加班借
孙愉在北京某超市干了将近两年的促销员，她和另外一位同事每天早晚轮班，早班是7点到下午3：30，晚班是下午2：30到晚上10点。早班的时候，她们一般都要加班到下午四五点钟，每周只休息一天。
在被公司辞退后，她申请仲裁要求公司补发近两年的加班费共计10300元。却被公司一句话给挡回去了，说她的岗位是不定时工作制，没有加班费。
“不定时工作制是特殊工时制度的一种。”北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任时福茂总结了不定时工作制的两个特点：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准(最长不超过3小时)和月延长工作时间标准(最长不超过36小时)的限制；实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。“这意味着，不定时工作制既没有明确的工作时间限制，又不用支付加班费。”
据介绍，在本次统计的130个案件中，经劳动行政部门批准实行不定时工作制的只有1个案件，另外4个案件中，单位虽然主张实行不定时工作制，但都没有经过劳动行政部门的审批。
据了解，目前《企业实行特殊工时制度规定(草案)》正在起草。
佟丽华建议，应严格限制可以适用不定时工作制的行业和工种岗位。不定时工作制所适用的行业主要是具有季节性或者在特定时间有连续作业需要的，如农业、家政服务人员、渔业和水上作业人员、运输人员等。而有些地方规定将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位都纳入不定时工作制中，且放宽了适用的工种岗位，显然有对不定时工作制滥用的嫌疑。
另外，不定时工作制应增加对劳动者休息时间的明确规定。即使由于季节性因素或者其他因素导致无法安排劳动者休息时间的，每周至少应保证有一天连续24小时不间断的休息时间。
加班费数额计算标准混乱
根据相关法律规定，加班工资是按照劳动者工资标准的一定倍数来计算的。加班工资的数额由劳动者的工资标准和加班的时间确定，其中加班工资标准如何确定成为一大难点。
统计显示，在40个没签劳动合同的案件中，只有4件认可了劳动者主张的工资标准，原因是由于用人单位未提供充分证据证明劳动者工资标准，应承担不利后果。但更多的情况下，如果单位提交了工资发放凭证，仲裁委或法院通常都会按照工资支付凭证上的数额来确定劳动者的工资，这样的案件占到22件。
最大的问题出在劳动者与单位在合同中约定的加班费是否合法上。
农民工杨建与单位签订了劳动合同，其中约定日工资为84元；同时又约定：超过8小时以外加班的，每1小时工资为13元。如果按照合同中约定的日工资计算，超过8小时以外加班，每小时的加班工资应当是15.75元，等于是他每小时少拿了2.75元的加班费。
对此时福茂认为，劳动法、劳动合同法以及《工资支付暂行规定》等相关法律法规，均明确规定加班费的计算基数是其本人工资，如果在其本人工资之外另行约定计算基数，显然是违反法律规定的。
“需要注意的另一种情况是，有些单位为了逃避额外支付加班工资的负担，在工资单中将原来的工资一分为二：基本工资为当地最低工资标准，其他收入则以加班工资来处理，员工一旦签字，以后很难再要加班费。这样实际上是降低了劳动者的待遇，规避了法律的保护性规定，应当严加限制。”时福茂说。
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